직원에게 개인사업자를 내게 하고 도급계약을 맺는 경우 근로기준법상 근로자로서 보호를 받을 수 있는지

 

 

기업은 비용절감과 탄력적 인력 운용을 위하여 고용을 대신하여 도급계약을 맺는 경우가 있다. 즉 기업이  A, B, C, D 등을 고용하는 대신 이들을 개인사업자로 등록하게 하고 특정 업무를 위탁하는 것이다.

 

이렇게 되면 4대 보험을 절약할 수 있으며, 근로기간이 정해지지 않아 수요의 증감에 탄력적으로 대응할 수 있다.

 

그러나 이는 경우에 따라서는 사실상 "고용을 회피"하는 것에 불과하여 "그 실질은 고용이다."라는 판단을 받기 쉽다. 이렇게 되면 퇴직금 문제, 정규직 고용 문제, 4대 보험 문제 등이 발생한다.

 

기업의 입장에서는 계약서에 아래에서 설명하는 내용의 적용을 배제하는 조항을 넣는 것도 적극 고려해 볼마하다.(예, "을"은 개인사업자로서 "갑"의 취업규칙이나 복무 인사 규정의 적용을 받지 않는다. 등등) 

 

반대로 고용되는 사람 입장에서는 아래 사항이 들어가지 않도록 최대한 주의를 기울여야 할 것이다.

 

어떤 경우 개인사업자에 대한 용역(도급)이고 어떤 경우 고용인지 알아본다.

 

1. 대법원의 입장(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등)

 

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

 

위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는

-      업무 내용을 사용자가 정하고

-      취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며

-      업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지,

-      사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지,

-      노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지,

-      노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지

-      보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지,

-      기본급이나 고정급이 정하여졌는지

-      근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항,

-      근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도,

-      사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건

을 종합하여 판단하여야 한다.

 

다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지,사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

 

용역계약을 체결하였으나 고용관계가 인정된 사례

 

1. 대학입시 학원 강사의 경우

 

대학입시학원 종합반 강사들이 짧게는 10년, 길게는 15년 동안 계속하여 강사로 근무하였고, 1994년 전까지는 기간의 정함이 없이 근로를 제공하였으며, 그 후로는 계약의 형식이 ‘용역계약’으로 바뀌었으나 실제 근무형태는 종전과 달라진 것이 없이 매년 2월에 계약을 갱신하였고, 그와 같이 반복 체결된 계약이 6-7회에 이르며, 사용자가 계약 갱신을 거절한 것도 강사들이 60세에 도달하였기 때문일 뿐 근무성적이나 업무 성과 등 근로계약의 갱신시 고려할 다른 사정 때문이 아니라는 등의 이유로, 위 강사들이 매년 근로계약을 체결하는 형식을 갖추었더라도 실질적으로 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있었다고 보아 사용자의 근로계약 갱신 거절이 해고에 해당한다고 한 사례.

 

(출처 : 대법원 2006.12.07. 선고 2004다29736 판결[퇴직금] > 종합법률정보 판례)

 

 

2. 대학교 시간강사

학교법인이 운영하는 대학교에서 강의를 담당한 시간강사들은 학교측에서 시간강사들의 위촉·재위촉과 해촉 또는 해임, 강의시간 및 강사료, 시간강사의 권리와 의무 등에 관하여 정한 규정에 따라 총장 등에 의하여 시간강사로 위촉되어 대학교측이 지정한 강의실에서 지정된 강의시간표에 따라 대학교측이 개설한 교과목의 강의를 담당한 점, 대학교측의 학사관리에 관한 규정 및 학사일정에 따라 강의계획서를 제출하고 강의에 수반되는 수강생들의 출·결석 관리, 과제물 부과와 평가, 시험문제의 출제, 시험감독, 채점 및 평가 등 학사관리업무를 수행한 점,위와 같은 업무수행의 대가로 시간당 일정액에 실제 강의시간 수를 곱한 금액(강사료)을 보수로 지급받은 점, 시간강사가 제3자를 고용하여 위와 같은 업무를 수행하는 것은 규정상 또는 사실상 불가능한 점, 시간강사가 위와 같은 업무를 수행하면서 업무수행에 불성실하거나 대학교의 제반 규정을 위반하고 교수로서의 품위를 유지하지 못하는 경우 등에는 전임교원(총장, 학장, 교수,부교수, 조교수 및 전임강사)에 대한 재임용제한 및 해임 또는 파면 등 징계처분과 동일한 의미를 갖는 조치인 재위촉제한 또는 해촉(해임)을 받도록 되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 대학교의 시간강사는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 학교법인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 인정한 사례

 

(출처 : 대법원 2007.03.29. 선고 2005두13018 판결[산업재해보상보험료등부과처분취소] > 종합법률정보 판례)

 

 

3. 학원 버스 운전기사

[3] 자기 소유 버스를 학원 명의로 등록하고 그 운행과정에서 학원으로부터 상당한 지휘ㆍ감독을 받은 자가 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 본 사례

 

(출처 : 대법원 2007.09.06. 선고 2007다37165 판결[퇴직금] > 종합법률정보 판례)

 

 

4. 미용학원 강사

미용학원강사가 미용학원 운영자로부터 강의종목·강의시간·강의장소를 지정받아 거의 매일 출근하여 정해진 강의시간표에 따라 직접 강의를 하고, 수강생이 없어 폐강하는 경우를 제외하고는 수강생수에 따른 보수의 증감 없이 단위 시간당 일정액을 보수로 지급받은 사안에서, 비록 강의 일정에 따라 근무시간이 변경되고,강의내용이나 방법 등에 관하여 위 운영자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받지 않았으며, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였고 이른바 ‘4대보험’에도 가입되어 있지 않았다고 하더라도 근로기준법상 근로자에 해당한다고 한 사례.

 

(출처 : 대법원 2007.09.07. 선고 2006도777 판결[근로기준법위반] > 종합법률정보 판례)

 

 

5. 카드회사 채권회수 업무 수행자

카드회사로부터 채권회수 업무를 위임받아 수행하던 중 뇌지주막하출혈로 사망한 채권추심원이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 카드회사에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 한 사례

 

(출처 : 대법원 2008.05.15. 선고 2008두1566 판결[유족급여및장의비부지급처분취소] > 종합법률정보 판례)

 

 

 갑 신용정보회사와, 취업규칙을 갈음할 만한 사항이 다수 포함되고 징계해고나 정리해고 사유에 상응하는 사유들이 해지사유로 된 ‘채권추심업무위탁계약’을 체결하고 채권추심업무를 처리한 채권추심원이 근로기준법상 ‘근로자’에 해당한다고 한 사례

 

(출처 : 대법원 2010.04.15. 선고 2009다99396 판결[퇴직금] > 종합법률정보 판례)

 

 

6. 회사의 기술 총 책임자

 

고정급 외에 성과급(인센티브) 등을 제공받는 회사의 기술 총책임자(부사장)가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 한 사례

 

(출처 : 대법원 2009.04.23. 선고 2008도11087 판결[근로기준법위반] > 종합법률정보 판례)

 

 

7. 의류제조업장에서 기본급 없이 작업량에 따른 성과급만 지급받은 자

 

의류제조업을 영위하는 갑의 사업장에서 별도의 사업자등록을 하고 의류제조공정 중 봉제업무를 수행하고 기본급 없이 작업량에 따른 성과급만을 지급받은 을이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 한 사례

 

(출처 : 대법원 2009.10.29. 선고 2009다51417 판결[퇴직금청구] > 종합법률정보 판례)

 

 

용역계약 체결로 고용관계가 인정되지 않은 사례

 

1. 지입차주

 

갑 주식회사 소속 화물차 운전기사로 근무하던 중 사고를 당한 을이 요양승인신청을 하자 근로복지공단이 을은 근로자가 아닌 지입차주로서 사업자 지위에 있다는 이유로 요양불승인 처분을 한 사안에서, 을이 지입차주로서 갑 회사와 위탁차량관리계약을 체결하고 자신의 비용으로 차량을 관리하면서 필요한 경우 다른 차량이나 사람으로 대체할 수도 있을 정도로 자유로운 상태에서 화물을 운송하고 화물량에 따른 운임을 지급받았다면 운송수입을 목적으로 하는 사업자로 보는 것이 타당하다는 이유로, 위 처분이 적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

 

(출처 : 대법원 2011.06.09. 선고 2009두9062 판결[요양불승인처분취소] > 종합법률정보 판례)

 

 

2. 판매사 모집, 교육

갑 등이 을 주식회사와 팀장 운영약정을 체결한 후 디지털판매사를 모집하여 교육·관리하고 을 회사에게서 디지털판매사의 판매실적에 따라 수수료를 지급받아 온 사안에서, 갑 등을 포함한 팀장들은 종속적인 관계에서 을 회사에 임금을 목적으로 근로를 제공한 것이라고 볼 수 없어 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

 

(출처 : 대법원 2011.07.14. 선고 2009다37923 판결[퇴직금] > 종합법률정보 판례)

 

 

3. 출퇴근 시간이 자유롭고, 복무규정이나 인사규정을 적용하지 않은 경우

 

을, 병이 갑 회사의 근로자에 해당한다고 볼 만한 사정들이 있기는 하나 을, 병과 갑 회사 사이에 각 노무도급을 내용으로 하는 계약이 체결된 점, 도급제 사원의 퇴근시간이 일반 사원과 달리 자유로웠고, 갑 회사 역시 도급제 사원에 대해서는 출·퇴근 카드의 작성 등을 요구하거나 취업규칙 또는 복무규정에 따른 규제를 하지 않은 점, 갑 회사가 도급제 사원의 업무수행에 관하여 구체적인 지시를 하거나 개별적으로 감독한 적이 없는 점, 갑 회사가 도급제 사원에게 취업규칙·복무규정·인사규정 등을 적용하거나 건강보험·국민연금·고용보험·산업재해보상보험 등에 가입해 주지 않았을 뿐 아니라 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수한 점,도급제 사원의 보수(도급 금액)가 근무시간 등이 아닌 실제 작업한 물량에 따라 산정되었고 일반 사원과 달리 각종 수당이나 상여금, 휴가비 등을 지급받은 적이 없는 점 등을 종합하여 보면 을, 병이 갑 회사의 근로자라고 하기는 어렵다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

 

(출처 : 대법원 2012.01.12. 선고 2010다50601 판결[임금] > 종합법률정보 판례)

 

 

4. 우체국 보험관리사

 

우체국에서 보험관리사로 근무하다가 퇴직한 갑 등이 퇴직금 등 지급을 구한 사안에서, 우체국과 위탁계약을 체결하고 우체국에서 취급하는 보험의 계약 체결을 중개하며, 보유고객관리, 보험료 수금 등 계약을 유지하는 업무와 관련 부수업무를 수행하면서 우체국보험관리사 운영지침 등에 따라 보상금과 수당을 받아 온 보험관리사는 우체국과 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하였다고 인정하기 어렵다는 이유로, 갑 등이 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

 

(출처 : 대법원 2013.06.27. 선고 2011다44276 판결[퇴직금등] > 종합법률정보판례)

 

 

인천 송도 법무법인 케이앤피

변호사 김태진

 

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