비상장주식회사의 경영권 방어를 위한 제3자에 대한 신주발행

기업자문을 하다보면 경영권 방어에 대한 질문을 많이 받는다.

 

비상장 주식회사의 경우 경영권 방어를 한다는 명목으로 신주를 발행하여 대표이사에게 우호적인 사람에게 주식을 배정하고자 하는 경우가 있다.

 

그러나 주주 이외의 자에 대한 주식 배정은 특별한 사유가 없는 한 효력이 없다. 신주 배정은 원칙적으로 주주에게 하여야 한다. (상법 제418조 제1항)

 

회사가 주주 이외의 자에게 신주를 배정하려면 1) 정관에 그 내용이 정해져 있어야 하고, 2) 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한단다(상법 제418조 제2항)

 

따라서 경영권 방어를 목적으로 제3자에게 주식을 발행하는 것은 원칙적으로 불가능하다.

 

대법원 2009. 1. 30.선고 2008다50776판결은 “경영진의 경영권이나 지배권 방어의 목적으로 제3자에게 신주를 배정한 경우, 기존 주주의 신주인수권을 침해한다는 이유로 신주 발행을 무효로 판단하였다.”

 

그렇다면 경영권 방어를 위한 신주 발행이 합법적으로 되기 위하여는 어떠한 조건이 갖추어져야 할까?

1. 우선 회사 정관에 제3자에게 신주 발행을 할 수 있는 사유가 있는지 확인을 해야 한다.

2. 신주를 인수할 제3자가 정관에 기재된 사유에 해당하고, 상법 제418조 제2항의 “신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우”에 해당하는지 보아야 한다.

2의 요건과 관련하여 단순히 자금 수요가 있다는 것만으로는 부족하고 “주주의 신주인수권을 배제하여야만 할 정도로 시급한 경영상의 필요가 신주발행 당시 있다는 점”을 입증해야 한다.

 

제3자에게 직접 신주를 발행하기 않고, 주주배정 방식으로 주식을 발행한 뒤 주주가 청약을 하지 아니함으로써 주주가 인수권을 잃은 주식(실권주)에 대한 제3자 배정은 이사회의 결의만으로 가능하다.(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다49380)

 

 

따라서 주주들이 얼마만큼을 청약할 것인가를 예상하여, 그 예상치보다 많은 주식을 신주발행한 뒤 실권주를 제3자에게 배정하는 방식으로 경영권을 방어하는 것은 가능하다 할 것이다.

 

또한 전환사채 발행을 통한 경영권 방어도 생각해 볼 수 있다. 이에 대하여는 차회에 설명하겠다.

 

- 변호사 김태진